吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民终2356号

上诉人（原审被告）：张大伟，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：赵海军，吉林市昌邑区法衡法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：闫理泽，住吉林省吉林市。

委托诉讼代理人：王野，北京大成（吉林）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林富强建筑工程有限公司。

法定代表人：褚永辉，董事长。

委托诉讼代理人：程延吉。

上诉人张大伟因与被上诉人闫理泽、吉林富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

张大伟上诉请求：一、撤销一审判决，驳回闫理泽对张大伟的诉讼请求；二、闫理泽、富强公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。张大伟并未承包螺栓安装工程，闫理泽也非张大伟雇佣，故张大伟不应该承担责任。首先，瀚禹工程中的螺栓施工分为螺栓制作和螺栓安装两部分，闫理泽系在从事螺栓安装工程工作过程中受伤，与螺栓制作工程无关。其次、闫理泽及证人杨某12证实螺栓制作工作已完成，螺栓安装工作的预计工期为十余天，系张大伟介绍，富强公司发放工资，富强公司对此并无导议。再次，富强公司主张螺栓工程已分包给张大伟，但并未提供证据予以证明，且与闫理泽及杨某1的工资由富强公司发放相矛盾。最后，闫理泽称受伤当日系按照富强公司项目经理范跃海的要求进行施工，富强公司予以否认，一审法院并未询问唯一在场证人杨某1，致使事实无法查清。二、张大伟并未承包螺栓安装工程，仅介绍闫理泽与杨某1给富强公司，一审法院在未查明事实情况下认定张大伟系闫理泽雇主并据此判决张大伟承担法律责任，属适用法律错误。

闫理泽辩称，一、一审法院认定事实清楚。2017年8月，富强公司将螺栓安装制作工程交由张大伟完成，闫理泽经朋友介绍到张大伟处工作，具体工作由张大伟安排，工资由张大伟发放。2017年11月7日，闫理泽在工作中受伤，医疗费亦由张大伟垫付。二、一审法院适用法律正确。本案中，闫理泽为张大伟提供劳务过程中，张大伟安全意识淡薄，未提供必要的劳动保护，存在明显过错。富强公司将工程发包给不具备资质的人员，应当承担连带责任。

富强公中辩称，一审判决正确，应予维持。

闫理泽向一审法院起诉请求：一、判令富强公司、张大伟共同赔偿闫理泽住院期间伙食补助费3,100元、护理费4,405元、误工费25,200元、营养费1,500元、残疾赔偿金56,638元、精神损失费5,000元、交通费500元，合计96,343元；二、诉讼费以及鉴定费由富强公司、张大伟承担。

一审法院认定事实：2017年8月，富强公司将承包的瀚禹工程中螺栓安装制作的清包活交给张大伟完成，闫理泽经朋友介绍找到张大伟，并在张大伟承包的涉案工地上做焊工，具体工作由张大伟安排，每天工资由张大伟发放。2017年11月7日，闫理泽在工作过程中不慎被绞磨机绞伤左示指、中指，致左示指、中指开放性创口，被送至吉林市人民医院住院治疗31天，花费医疗费25,968.16元。吉林市人民医院出院诊断为：开发性手部损伤、开放性指骨骨折、肌腱损伤、指关节脱位。出院医嘱及注意事项:1.健骨、对症治疗；2.早期功能锻炼；3.定期换药，术后6周DR检查后拨出内固定及外固定架，拆除石膏；4.病情变化随诊。张大伟为闫理泽垫付医药费及其他费用29,000元。2018年11月19日，吉林市丰满区劳动人事争议仲裁委员会针对闫理泽与富强公司的劳动争议出具了不予受理通知书。2018年12月6日，闫理泽起诉至一审法院，请求确认闫理泽与富强公司之间存在劳动关系。一审法院于2019年2月20日作出（2018）吉0211民初3795号民事判决，判决驳回闫理泽的诉讼请求。本案审理过程中，经闫理泽申请，吉林鸣正司法鉴定中心作出吉鸣正司鉴中心[2019]法临鉴字第168号鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人闫理泽左示、中指开放性损伤，左示、中指开放性骨折，左示、中指伸肌腱断裂，左示指指间关节脱位，经清创、关节融合、肌腱修复、骨折复位固定修复手术治疗。现左示指近侧指间关节呈半屈曲位，无活动功能，远侧指间关节屈曲活动严重受限，在中指近侧指间关节活动受限，远侧指间关节屈曲，呈锤状指，不能伸直。评定为拾级伤残。2.误工期评定为自受伤之日起玖拾日。3.护理期评定为自受伤之日起至2017年12月8日出院之日止。4.营养期评定为自受伤之日起叁拾日。5.被鉴定人闫理泽现无明确后续治疗项目，后续治疗费无法评定。闫理泽花费鉴定检查费144.79元，鉴定费3,100元

一审法院认为，闫理泽的损失范围及金额：一、住院伙食补助费3,100元（100元/天×31天）。二、护理费4,343.72元（二级护理140.12元/天×31天×1人），对于闫理泽主张的护理费4,405元，不予支持。三、误工费15,939元，虽然闫理泽主张应按照日工资280元标准计算，但是富强公司提出异议，且按照相关法律规定，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。闫理泽并未提供证据证明其最近三年的平均收入标准，其仅以为张大伟提供劳务期间每日工资280元为计算表标准缺乏法律依据。结合本案事实及相关法律规定综合考虑，应依照吉林省2017年度人身损害赔偿执行标准中“建筑业职工平均工资”标准保护为宜，经鉴定误工损失日为90天，误工费计15,939元（177.1元/天×90天）。四、营养费900元，因经评定闫理泽营养期为30日，故其营养费酌定支持900元（30元/天×30天）。五、残疾赔偿金56,638元（28,319元×20年×10%）。六、精神损害抚慰金3,000元。因闫理泽所受伤害造成拾级伤残，故对其主张的精神损害抚慰金本院酌定支持3,000元；七、交通费200元，虽然闫理泽主张交通费为500元，但结合闫理泽住院就医、复诊情况，故交通费酌情支持200元为宜。八、鉴定检查费144.79元，该项费用系对进行损伤程度鉴定所花费，系合理支出，予以支持。9、鉴定费2,500元。虽然闫理泽花费鉴定费3,100元，但是后续治疗费无法评定，故该项目所花费的鉴定费用600元应由闫理泽自行承担，其他鉴定费用系鉴定过程中的合理支出，予以支持。综上，闫理泽的各项损失共计86,765.51元。公民的合法权益受法律保护，任何组织及个人不得侵犯。本案中闫理泽在为张大伟提供劳务过程中，张大伟安全意识淡薄，让闫理泽从事雪中作业，未为闫理泽提供必要的劳动保护，其行为具有明显过错，依法应对损害赔偿后果承担主要赔偿责任。闫理泽自我安全防范不利，疏于观察、对自身损害的发生存在一定过错，应依法减轻张大伟的赔偿责任，结合本案的实际情况，酌定张大伟承担民事赔偿责任80%为宜。因富强公司将工程分包给不具有资质的自然人张大伟，其应知道接受分包的雇主没有相应资质或安全生产条件，富强公司应当对闫理泽所受损失承担连带赔偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定作出判决：

一审法院判决：一、张大伟于判决生效后五日内赔偿闫理泽住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费、鉴定检查费共计86,765.51元的80%即赔偿闫理泽各项经济损失69,412.41元；二、富强公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回闫理泽的其他诉讼请求。案件受理费1,145元，由闫理泽负担347元，张大伟、吉林富强建筑工程有限公司负担798元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，张大伟的上诉请求不能成立，应予驳回。

关于案涉事故发生时闫理泽与张大伟是否存在雇佣关系及张大伟是否应当承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，首先，张大伟自认曾自富强公司处承包过预埋件焊接工程，并通过朋友找到闫理泽为其工作，向闫理泽发放工资并进行管理。据此，可以认定张大伟与闫理泽间存在雇佣关系。张大伟主张致闫理泽受伤的工作并非其所承包工作的内容，而是由富强公司安排的工作，对上述主张，张大伟应承担举证责任予以证明，现张大伟未能提供有效证据予以证明，应当承担不利后果。其次，张大伟自述预埋件焊接工程自2017年11月2日开始施工，施工期间5至6天。而案涉事故发生于2017年11月7日，从时间顺序来看，亦不能与张大伟的上诉主张相互印证，一审法院认定案涉事故发生时张大伟系闫理泽雇主继而判决其承担赔偿责任并无不当。

综上所述，张大伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1,535元，由上诉人张大伟负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张博轩

审判员　　郝　奇

审判员　　李　洁

二〇一九年十月二十八日

书记员　　王可人