吉林鸣正司法鉴定中心是2005年9月首批经吉林省司法厅核准的司法鉴定机构,中心共有38名司法鉴定人,其中高级职称34人、博士9人，他们拥有国内先进专业理论和技术和丰富的实践经验。吉林鸣正司法鉴定中心鉴定项目包括:法医病理/法医临床/法医物证/法医毒物/文书鉴定。咨询电话：0432-62166090 62166099

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吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民终1750号

上诉人（原审原告）：迟玉凤，女，1964年8月13日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：王迪，吉林吉盈律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：吉林市城市公共交通集团有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区解放北路55号。

法定代表人：陈晓伟，总经理。

委托诉讼代理人：宋智萃，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。

上诉人迟玉凤因与上诉人吉林市城市公共交通集团有限公司（以下简称公交公司）健康权纠纷一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

迟玉凤上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持迟玉凤的诉讼请求；二、诉讼费由公交公司承担。事实和理由：一审判决对迟玉凤肩部损失未予认定错误。迟玉凤向法庭提交吉林市鸣正司法鉴定中心［2021］临鉴字第63号鉴定意见书、迟玉凤与公交公司主管安全的工作人员通话录音以及当事人陈述，形成完整的证据链，可证明迟玉凤的肩部损伤系公交公司造成，相应损失应由公交公司赔偿。

公交公司辩称，不同意迟玉凤的上诉请求，其所主张的关于治疗腰椎间盘突出的医疗费无证据证明与交通事故之间存在因果关系，一审法院未予支持正确，关于此部分费用，应以一审判决认定的事实和法律适用为准。

公交公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判公交公司不支付迟玉凤误工费18，526.80元；二、关于误工费部分的案件受理费以及二审案件受理费由迟玉凤承担。事实和理由：公交公司不否认退休人员在退休后可以继续从事劳动并获得劳动报酬，但是无论从立法本意还是从司法裁判实践来看，受害人都需要举证证明其退休后向某一单位提供劳动，并且因为侵权行为导致其劳动报酬的减少。本案中，迟玉凤没有提供证据证明其在退休后向某单位提供了劳动，且因为侵权导致其劳动收入的减少，不符合赔偿义务人向其支付误工费的条件。迟玉凤也未举证证明，需要雇佣保姆从事家务劳动，在其本人退休后取代保姆，减少了保姆工资支出及其受伤期间，家庭再次雇佣保姆，造成了家庭收入的减少等证据。一审法院在迟玉凤未提交证据且其家庭不存在特殊情况的条件下，将通常的每个家庭成员都应该为家庭日常所付出的无偿劳动与一个自然人向社会提供有偿劳动相混淆，确定公交公司承担误工费错误。

迟玉凤辩称，事故发生时，迟玉凤虽已达到退休年龄，并领取退休工资，但其所承担的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，也具有支持和保障作用，没有任何证据证明迟玉凤在事故发生前已丧失劳动能力，公交公司应当给予误工损失，一审判决事实认定正确，适用法律正确。

迟玉凤向一审法院起诉请求：一、公交公司向迟玉凤支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、鉴定费等共计61，339.02元；二、诉讼费用由公交公司承担。

一审法院认定事实：2019年9月18日上午7点40分左右，迟玉凤乘坐公交公司×××号60路公交车，在吉林市图书馆公交站点准备下车时，由于驾驶司机紧急刹车致迟玉凤左胸部撞到座椅靠，致迟玉凤受伤。当日，迟玉凤在吉林市人民医院诊疗花费医药费435.60元。2019年9月19日至2019年11月4日期间在吉林市华侨医院住院治疗，住院46天，其中二级护理44天，出院诊断：左侧6、7肋骨骨折，已达临床治愈。后迟玉凤因肩部、胸部及腰部疼痛于2019年12月6日至2019年12月18日期间在吉林市中心医院和吉林市人民医院诊疗，2019年12月21日至2020年1月21日期间在吉林医药学院附属医院住院治疗，入院诊断和出院诊断均为：肩部损伤、肩峰下滑囊炎、腰椎间盘突出、陈旧性肋骨骨折。2020年1月31日至2020年12月1日期间，迟玉凤多次在吉林大药房购买药品。迟玉凤提交交通费票据合计为980元。吉林鸣正司法鉴定中心于2021年4月13日作出吉鸣正司鉴中心［2021］临鉴字第63号鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人迟玉凤损伤的治疗及检查与此次乘车受到伤害的因果关系为：1．胸部左侧6、7肋骨骨折，与此次伤害存在直接因果关系，但是左侧肋骨骨折后期的复查及治疗属正常医疗范围；2．腰椎间盘突出症系被鉴定人原发基础疾病，与此次损伤无因果关系；3．双肩部损伤，无法确认与此次外力存在因果关系。误工期壹佰壹拾日，营养期陆拾日。

一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，因侵害他人造成人身损害的，应当赔偿伤者医疗费、护理费、交通费等因侵权行为造成的合理费用。迟玉凤在乘坐公交公司所属×××号60路公交车辆的过程中，由于公交公司机未尽到安全提醒乘客情况下，对车辆进行紧急制动操作，致使迟玉凤受伤，该车司机受雇于公交公司，且侵权行为发生在司机执行工作任务的过程中，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定，应由用人单位公交公司承担侵权赔偿责任。关于迟玉凤的各项损失的问题。医疗费：2019年9月18日在迟玉凤受伤当日在吉林市人民医院医疗费花费435.60元为合理医疗费支出，迟玉凤在吉林市人民医院、吉林市中心医院、吉林医药学院附属医院及吉林大药房费用支出，因无法证实是为本次左侧肋骨骨折后期的复查及治疗费用支出，不予支持；护理费：在吉林市华侨医院住院期间二级护理费44天，即护理费6，793.16元（44日×154.39元／日）；住院期间伙食补助费：在吉林市华侨医院住院期46天，即住院期间伙食补助费4600元（46日×100元／日）；营养费：司法鉴定意见书中营养期为60日，即营养费1800元（60日×30元／日）；误工费：迟玉凤虽已领取退休工资，但其未丧失劳动能力，其在家庭中所从事家务对其他家庭成员的正常收入具有支持和保障作用，故对合理误工损失部分，应予以赔偿，即18，526.80元（120日×154.39元／日）；鉴定费及鉴定人出庭费：关于鉴定费用4200元，根据迟玉凤申请的项目，结合鉴定结论及收费标准，由公交公司承担600元。鉴定人员的出庭费800元，因迟玉凤申请鉴定人出庭而产生，对该鉴定机关的鉴定意见予以采信，因此该费用应由迟玉凤自行承担；交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合本案情况，迟玉凤主张交通费980元，结合实际的情况，酌情确定为500元。综上，迟玉凤因此次乘车受到伤害发生损失为33，255.56元（医疗费435.60元＋护理费6，793.16元＋住院期间伙食补助费4600元＋营养费1800元＋误工费18，526.80元＋鉴定费600元＋交通费500元）。综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决。一、公交公司于判决生效之日起三日内赔偿原告迟玉凤医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、交通费等损失合计33，255.56元；二、驳回迟玉凤的其他诉讼请求。案件受理费667元，由迟玉凤负担305元，公交公司负担362元。

本院二审期间，迟玉凤围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。迟玉凤提交证据：迟玉凤和公交公司安全员吴涛录音整理稿及录音u盘，证明：迟玉凤肩部损伤与公交公司有关，吴涛承认应该承担责任。公交公司质证称：真实性无异议，对合法性、关联性、证明问题有异议，该份证据形成时间在一审开庭审理前，且该份证据由迟玉凤保存，不属于其因客观原因在一审时无法提交的证据，不应作为新证据被采信；吴涛在回答中并未承认迟玉凤因交通事故造成腰椎间盘突出和双肩部位损伤，不能证明迟玉凤肩部损伤与交通事故存在因果关系。本院经审查认为，迟玉凤提交的录音不能证明其待证事实，不予采信。

二审中公交公司未提交新证据。

本院对一审法院认定的相关事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，迟玉凤上诉请求支持其肩部损失的费用，应当由迟玉凤提交其肩部损失与本次事故存在因果关系的证据证明，一审法院依迟玉凤申请，委托吉鸣正司鉴中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2021年4月13日出具鉴定意见为“双肩部损伤，无法确认与此次外伤存在因果关系”。迟玉凤该项鉴定意见有异议，经一审法院通知，鉴定机构鉴定人员出庭接受了质询。现迟玉凤未提出相反证据予以反驳，故对鉴定意见，本院予以采信。本院同时注意到，2019年9月18日，事故发生后，迟玉凤于事故发生第二日即入住吉林市华侨医院住院治疗，该院出院诊断仅记载迟玉凤左侧6、7肋骨骨折，并未记载双肩部损伤的事实，迟玉凤却于伤后近三个月时间才到吉林市医药学院附属医院进行治疗，故本院不能确定迟玉凤双肩部损伤与本次事故存在因果关系，应当由迟玉凤承担举证不能的后果责任，本院对迟玉凤的上诉请求，不予以支持。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中迟玉凤虽已经退休，但其从事家庭内部的日常事务性工作，虽然其除养老保险待遇外无其他收入，但其所从事的家务对其他家庭成员的正常务工收入而言，无疑具有支持和保障作用。其受害后，整个家庭的收入和开资势必受到影响，对其不予赔偿，显失公平。公交公司上诉称迟玉凤收入并未减少，不应当支持其误工费的上诉请求，因公交公司未提交迟玉凤已经丧失劳动能力的证据证明，本院对公交公司的上诉请求，不予支持。

综上所述，迟玉凤及公交公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

迟玉凤预交的二审案件受理费502元，由迟玉凤负担；吉林市城市公共交通集团有限公司预交的二审案件受理费263元，由吉林市城市公共交通集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　高忠华

审判员　　李　洁

审判员　　孙　伟

二〇二一年八月十五日

书记员　　徐俊茹

公 告

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