随着社会的发展，人们的思维观念、婚姻观念在嬗变，非婚男女性关系、同居和婚外情现象不断增加，由此引发的“谁是孩子的父亲” 的亲权纠纷不断引起社会的关注，而在此类亲子关系诉讼中亲子鉴定因其高度的准确性和直接性成为一种关键性的证据。但是，我国目前几乎没有法律来认可或规范亲子鉴定程序及效力，亲子鉴定成为法律上的一个空白点。立法的滞后导致司法实务中对亲子鉴定适用的不统一，如何规范亲子鉴定在诉讼中的具体适用成为亟待解决的现实问题。

　　一、亲子鉴定在亲子关系诉讼中扮演的角色

　　1、亲子关系诉讼以客观真实为诉讼目的

　　亲子关系诉讼是身份关系诉讼的一种，主要包括婚生子女否认之诉和非婚生子女认领之诉，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼在民事诉讼上属于确认之诉，其诉讼请求在于确认特定人之间的亲子关系是否存在或不存在，诉讼标的为法律上的亲子关系。亲子关系的确认，在当事人之间不仅产生继承等财产性法律关系，还会产生抚养、教育等以人身关系为主要内容的非财产性关系。因此，亲子关系诉讼不同于一般的财产关系诉讼，法院的参与程度也有别于一般的财产关系诉讼。在身份关系诉讼领域，不管是大陆法系还是英美法系都将客观真实的发现作为诉讼的主要目的，都限制辩论主义和当事人处分主义的适用，而采用职权探知主义，法院可以依职权查明案情事实真相，亦不允许当事人的自认。

　　我国的亲子关系诉讼也强调客观真实，力求查证案件的事实真相，使当事人的合法权益得到保护。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证，但涉及身份关系的案件除外。也就是说，在亲子关系诉讼中，仅有当事人一方的承认而没有相应证据的，并不能够成为法院认定案件事实的基础。

　　2、亲子鉴定在亲子关系诉讼中成为关键性证据亲子关系诉讼的上述特点使亲子鉴定在诉讼中的运用受到普遍关注。亲子鉴定又称亲权鉴定，是指应用医学、生物学和遗传学方法，对人类遗传标记进行检测分析，来判断父母与子女是否存在亲生关系的鉴定。[1]近代亲子鉴定来源于19世纪奥地利生物学家孟德尔的人类遗传学的理论和实践，随着百余年的科学技术的飞速发展，亲子鉴定（主要是血液鉴定和DNA鉴定）的准确概率也不断提高，否定亲子关系几近100％，肯定亲子关系达99.999％以上。[2]

　　因此，亲子鉴定技术由于高度的准确性，在亲子关系诉讼中发挥了越来越大的作用。在当事人就是否存在亲子关系发生争执时，一方当事人往往只能提供间接证据予以证明（比如：双方曾是男女朋友关系或存在亲密关系、在女方怀孕期间双方发生过性关系等），而这些间接证据无法直接对争议事实作出肯定性或否定性的结论，给法官的审查判断增加了难度。相反，如果以亲子鉴定的方法加以判断，可以避免争执焦点的事实真伪不明，使当事人乃至案外有关系的第三人的身份得到确信。亲子关系确认纠纷中直接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准使得亲子鉴定在诉讼中备受青睐，成为认定或否定亲子关系的关键性证据。

　　二、亲子鉴定在亲子关系诉讼中的提起程序

　　对于亲子鉴定的提起程序，目前只有在1987年最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》（以下简称《批复》）中有所涉及：“对于双方当事人同意作亲子鉴定的，一般应予准许；一方当事人要求作亲子鉴定的，或者子女已超过三周岁的，应视具体情况，从严掌握，对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作。”

　　1、亲子鉴定的启动主体

　　(1)法院启动权缺乏强制性保障

　　《批复》的规定体现了亲子鉴定程序以法院启动为主的精神。依据《批复》，法院主要在以下两种情形下享有最终的决定启动权：一是在双方当事人都同意的情况下，经过法院“准许”启动亲子鉴定程序；二是一方当事人要求亲子鉴定，法院认为案件事实的查明有赖于亲子鉴定的，也可在另一方拒绝的情况下启动亲子鉴定程序。

　　对于第一种情况，各方当事人均无异议，亲子鉴定程序可以正常进行，这种情况在审判实践中较少。更多的案件是第二种情形，即一方当事人（往往是女方）要求作亲子鉴定，法院也认为有作亲子鉴定的必要性，但另一方当事人坚决拒作亲子鉴定。在这种情况下，法院能否强制当事人进行亲子鉴定呢？《批复》规定的“对其中必须作亲子鉴定的，也要做好当事人及有关人员的思想工作”是否就是赋予了法院的强制启动鉴定权?我们应当看到，亲子鉴定有其自身的特殊性，鉴定样本的采集须取自当事人本人，且亲子鉴定所提取的个体DNA的样本，记载了个体所有的遗传信息，直接关系到个人隐私权的保护。因此，我国的亲子鉴定以当事人自愿为原则和前提，如果一方当事人拒作亲子鉴定，法院也只能束手无策。但由此也带来审理上的难点：一方当事人提供的间接证据证明了亲子关系存在的相当的可能性，但另一方当事人极力否认且拒作亲子鉴定，法院此时如何判定争议事实？为发现案件真实以便作出裁判，法院是否可以在一定条件下强制鉴定？关于强制鉴定的分析，将在下文中专门予以探讨。

　　(2)当事人启动权欠缺法律支持

　　实践中，以亲子鉴定是否进入诉讼程序为标准，亲子鉴定可分为诉讼中的亲子鉴定和诉讼外的亲子鉴定。对于诉讼中的亲子鉴定，依据《批复》规定，当事人仅有申请亲子鉴定的权利，启动亲子鉴定必须经过法院准许。对于诉讼外的亲子鉴定，通常有三种情形：一是一方当事人没有征得对方当事人的同意而自行委托鉴定人作亲子鉴定；二是双方当事人自行进行亲子鉴定；三是一方当事人与案外人作亲子鉴定，排除与案外人的亲子关系。对于诉讼外的亲子鉴定，民事诉讼法没有禁止也没有规定，由此带来法院如何审查其证据效力的问题。（诉讼外亲子鉴定的法律后果，笔者将在下文中予以论述。）对于当事人启动亲子鉴定权利，有学者认为：“当事人应被赋予更大的司法鉴定启动权，人民法院的鉴定启动权应作为当事人鉴定启动权的辅助。因为鉴定结论是我国七种法定证据之一，它属于当事人的举证范围，为保障当事人的举证权，当事人应当享有鉴定的决定权。然而，现实的作法与当事人的举证权矛盾，在鉴定结论起关键作用的案件中，当事人对鉴定结论这一关键证据居然无权过问。”[3]实践中，由当事人自己提起的亲子鉴定也正日益增多。笔者认为，亲子鉴定的启动权应赋予当事人，在双方当事人协商一致的情况下，无须经过法院准许，可直接启动亲子鉴定程序。

　　2、对当事人强制鉴定的分析

　　纵观国外的亲子鉴定法律规定，通常有两种形式的强制方法。第一种方法是直接强制鉴定，即法院依职权直接强制当事人进行鉴定。其理由在于：直接强制使亲子关系的认定非常容易，使亲子诉讼的证明更为简单，避免诉讼复杂化，也可减少当事人长期猜疑而导致的关系不稳定。德国为直接强制的代表国家，拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用，并科处罚金；应受检查者无正当理由，一再拒绝受检时，法院得加以强制，可对其强制抽血。德国这种直接强制的方法根源于1988年联邦法院的判决所发展出的“血统认识权”的概念，亦即承认子女有知道自己血统的权利，并且认为这是属于宪法上的权利，为人格权的一部分。[4]直接强制鉴定的做法虽是为了查明当事人之间的真实血缘关系，却严重侵害了受强制者的个人隐私权、人格权等。在民事诉讼中，不能以采取侵犯他人合法权利的手段来发现真实，直接强制鉴定与民诉的诉讼理论也是相悖的。

　　另一种方法是间接强制鉴定，即主张亲子鉴定应尊重当事人的自由意思，由其自己决定是否接受鉴定，如无正当理由不接受鉴定时，法院得径为不利益的认定。间接强制的方法是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。英国、美国、法国等国家的法律均规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时，法院得依其拒绝之情事，推认不利于相对人的事实。[5]

　　我国法律对于是否可以强制当事人做亲子鉴定无明确规定，在司法实践中，也没有法院强制当事人进行亲子鉴定的案例。我们认为，比较适宜的方法是采取间接强制法。《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条已有原则性的规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”在此原则下，法院可以对拒作亲子鉴定的当事人作推定不利益的认定。

　　三、亲子鉴定结论的证据效力及其审查判断

　　1、严格审查判断亲子鉴定结论

　　由于亲子鉴定结论在亲子关系诉讼中是关键性的证据，在审查亲子鉴定结论的效力时，更应慎重，应注意以下几点：

　　(1)审查亲子鉴定结论的客观真实性。这是认定亲子鉴定结论证据效力的前提。实践中，影响亲子鉴定结论客观真实性的主要有主观和客观两个方面的因素。主观方面，如鉴定结构的资质、鉴定人的资格、鉴定人的能力与水平等；客观方面，如仪器设备、检验方法、检验程序等，这些都会影响鉴定结论的真实性。[6]尤其现在鉴定机构分散混乱、鱼龙混杂，不但有公、检、法的鉴定部门，还有血液中心、研究所、高等院校、公司等。我国对鉴定机构又缺乏统一、专门的管理，对鉴定人资质、鉴定技术质量标准等都未作规范。因此，法院在审查亲子鉴定结论时，特别是对当事人自行委托鉴定的结论，应该全面考虑各种主、客观因素可能对鉴定结论的客观真实性的影响。

　　(2)审查亲子鉴定结论是否与其他证据形成完整的证据锁链。在亲子诉讼案件中，一般有多份证据，如证明当事人之间亲密关系的照片、书信，共同租房的租赁协议，证人证言、居委会证明等，在审查亲子鉴定结论的证据效力时，要同其他证据联系起来进行审查，互相印证。只有亲子鉴定结论与其他证据形成证据链时，才能认定鉴定结论效力。

　　(3)根据人类学理论以及产科学理论进行辅助亲子鉴定。比如，运用人类学理论比较子女性状与父母性状的相似程度，进行面相、身材、耳、鼻、眼、皮肤颜色等方面的特征对比。再比如，从男方的生育能力、在女方怀孕期间双方是否发生过性关系等来判断是否有亲子关系的可能性。

　　2、诉讼外亲子鉴定结论的法律后果

　　如上文所述，由当事人自行委托鉴定机构进行亲子鉴定的情况正日益增多，而法律对诉讼外亲子鉴定未作规定。当事人将自行委托鉴定的结论作为证据提供时，法院是否能认定它的证据效力呢？对这一问题，无论是理论界还是司法实务界都存在着很大的争议。有两种观点：一种是肯定说，认为当事人可以直接聘请有资质的鉴定人进行亲子鉴定，鉴定结论作为认定案件事实的证据，具有证据资格和证明效力。支持的理由有：（1）允许当事人聘请鉴定人可以使当事人充分发挥其诉讼上的防御作用，即便败诉也心服口服。（2）我国现行法律没有禁止当事人聘请鉴定人。（3）从国外立法来看，多数国家允许当事人聘请鉴定人。另一种是否定说，认为鉴定人参加鉴定活动只能由司法机关聘请，只有经当事人申请并经法院委托鉴定机构进行鉴定，其鉴定结论才具有证据资格。主要理由是：（1）鉴定是司法机关为查明案件事实而进行的调查活动，因此，只能由司法机关聘请鉴定人参加鉴定活动。（2）指派或聘请鉴定人是鉴定活动的组成部分，而鉴定活动是司法机关决定采取的诉讼活动，所以聘请鉴定人的行为只能是司法机关实施。[7]

　　笔者认为，法院是否采信诉讼外的亲子鉴定结论要区分情况。一种是双方自愿委托鉴定人所做的亲子鉴定结论，另一种是一方未经对方同意擅自所做的亲子鉴定。对于前一种情形，法院在严格审查其客观真实性、与其他证据的关联性等内容之后，可以作为定案的依据。因为在民诉中，当事人有提供证据证明自己主张的权利，鉴定结论作为民诉法规定的法定证据之一，也不应例外。对于后一种情形，原则上不应予以采信。因为亲子鉴定的实施应当以双方自愿为前提，一方擅自作亲子鉴定的行为侵害了对方的合法权益，程序不合法导致结论不合法。

　　3、一方拒作亲子鉴定，推定规则须严格适用

　　司法实务中，一方当事人往往拒绝作亲子鉴定，在这种情形下如何适用举证妨碍推定亲子关系，对保护妇女、儿童合法权益意义重大。但是，也不能仅以生母指认及“生父”拒绝亲子鉴定的事实来推定出“生父”来，否则对拒作亲子鉴定的一方将有失公允，对维护家庭关系和社会关系的稳定也将产生很大影响。因此，在一方拒作亲子鉴定的情形下，适用推定规则应当从严掌握、依法适用。

　　上海高院《民事法律适用问答》2006年第1期《关于亲子关系确认中举证妨碍推定的适用问题》中对此有过指导性意见，“在亲子关系确认纠纷中，如果未成年子女以及与其共同生活的父或母一方，有相当证据证明被告可能为未成年子女的生父或生母，且未成年子女亟需抚养和教育，而被告不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，可以推定其亲子关系成立。”据此，笔者认为，适用推定规则须符合以下条件：（1）举证责任人首先应对自己的主张（即对方与孩子间存在亲子关系）提供“相当的证据”证明这种可能性；（2）未成年子女存在亟需抚养和教育的情形。在这里，对于如何理解“相当的证据”是审理中的难点，取决于法官的“自由心证”。笔者认为，可以综合考虑以下因素：（1）如果小孩是婚生子女，必须先排除孩子与丈夫之间的血缘关系。因为孩子是在婚姻期间生育的，法律上首先推定丈夫为其生父。只有排除了小孩与丈夫间的血缘关系，才有可能推定与他人的亲子关系。（2）有证据证明双方在受孕期间有过性关系。比如双方同居的事实、双方都承认有过性关系等。（3）其他间接证据。如双方之间的书信、邮件来往、亲密的照片、亲戚朋友的证言、居委会的证明等都可增加法官的内心确信。

　　对于第二个条件即“未成年子女存在亟需抚养和教育的情形”，这里的“亟需抚养和教育”一般是指未婚先孕，孩子幼小而无人抚养的情况。但在司法实务中，经常会遇到小孩系婚姻关系存续期间出生、孩子已经十几岁、母亲有能力抚养小孩等各种情形，是否一定要满足未婚先孕、孩子幼小而无人抚养的条件，而不论其是否有“高度盖然性”证明亲子关系的存在，是值得思考和探讨的问题。笔者认为，不同的选择背后其实反映了两种不同的价值取向：一种是侧重于对未成年人权益的保护，即无论小孩是否亟需抚养和教育，只要有利于未成年人的健康成长，就应推定亲子关系的存在；另一种是侧重于维系稳定的家庭关系和社会关系，也就是说只要不存在亟需抚养未成年子女的情形，一般还是维持原来的、既有的家庭关系。在这种价值目标下，即使一方已提供了相当的证据证明亲子关系存在的可能性,但若不完全具备亟需抚养未成年子女的条件，仍不能适用推定规则。高院规定的第二个条件实际上就起着稳定家庭关系、社会关系的作用。对于上述的两种价值取向，一个是关注未成年人个体的权益，另一个则倾向于保护家庭、社会的稳定。选择何种价值目标或者如何平衡这两种价值取向，都关系到未成年子女、家庭和社会的利益。笔者认为，当两种权益发生冲突时，法院应该优先保护未成年人的合法权益。（对于选择优先保护未成年人利益的原因分析及其如何适用将在下文中予以阐述。）四、亲子鉴定中对未成年人的权益保障

　　1、亲子鉴定中未成年人权益旁落

　　亲子关系诉讼中双方当事人往往纠缠于“谁是孩子的父亲”的问题，而对孩子会产生怎样的影响似乎被大人们忽略了，在法院的裁判中也很少从孩子的角度来看待亲子关系问题，未成年人的隐私权、名誉权等合法权益都未得到考虑。其实，在亲子关系诉讼中，对未成年人的负面影响是最大的。比如由亲子鉴定出的非婚生的孩子，一般被当作“野种”赶出原来家庭或作为“私生子”而徘徊在社会的边缘。非婚生的孩子在中国这样历史传统和世俗文化所营造的伦理氛围中名誉权受到严重侵害，对其今后的健康成长极为不利。又如在婚姻关系中，因为丈夫怀疑妻子的不忠而提出亲子鉴定，即使结果为亲生子女，也会导致夫妻感情不合，外人也会对孩子的身份产生猜忌和传言，会在孩子的心灵投下阴影。[8]

　　2、对国外亲子鉴定中未成年人权益保障的借鉴纵观联合国公约和其他国家关于未成年人的相关规定，都重视对未成年人权益的保障。《儿童权利公约》第三条第一款规定，关于未成年人的一切行为，无论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以未成年人的最大利益为一种首要考虑。条文中的“首要考虑”的意蕴要求在处理有关未成年人事务时，包括立法、司法以及政策的制定和执行，首先要考虑未成年人的最大利益。[9]儿童最大利益原则是针对未成年人这一特定群体的特殊保护，是处理未成年人事务的首要行为准则和纲领性条款。

　　许多国家也都在亲子法中明确了对未成年权益的保障。如美国亲子法的基本原则是以“子女最佳利益”为中心，美国最高法院在确认亲子关系的案件中，若知悉生父符合子女最佳利益时，法院承认亲子鉴定结果作为证据资料。相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父并不符合子女最佳利益之际，例如婚生亲子间虽无血缘关系，但具有亲子生活的事实与意思，且表见父母适切地履行父母的责任时，判例法运用衡平法原理，在法律上维持该婚生子女的地位，不得变更。再如法国法规定，亲子共同生活的事实或时间经过，亲子关系不问有无血缘联系均因此而确定，不能加以争执，以确保未成年人能在稳定的环境下健康成长。[10]

　　3、确立我国亲子鉴定的基本原则——优先保护未成年人利益我国《未成年人保护法》第三条确定了最大限度保护未成年人利益的原则，规定“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”。《批复》中也特别指出对于亲子鉴定案件，“应从保护妇女、儿童的合法权益出发”，慎重对待。因此，法院在处理涉及未成年人的亲子鉴定案件时，如果权益发生冲突，应该优先保护未成年人的权益。优先保护未成年人权益的原则与国际公约确定的儿童最大利益原则是相符合的，在做法上也可以借鉴国外的有益经验。具体而言，如果现存的亲子关系有利于未成年人的健康成长，而改变现在的亲子关系将会给未成年人今后的生活带来严重的不利后果时，则应慎用亲子鉴定程序，从保护未成年人权益出发，维持现存的亲子关系，不得变更。相反，如果亲子鉴定关系到未成年人的生存权、受教育权等基本权利，请求确认亲子关系存在的一方当事人申请亲子鉴定申请，只要该方当事人穷尽了举证能力，完成了行为意义上的举证责任，且其提供的证据已经达到高度盖然性的证明标准，法院就可以推定亲子关系的存在，为未成年人的权益保驾护航。

　　[1] 程太霖、李莉：《个别识别和亲子鉴定理论与实践典型案例分析》，中国检察出版社2001年版，第105页。

　　[2] 金友成：《民事诉讼制度改革研究》，中国法制出版社2001年版，第113页。

　　[3] 齐树洁：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第461页。

　　[4] 邓学仁、罗祖照、高一书：《DNA鉴定：亲子关系争端之解决》，清华大学出版社2002年版，第81页。

　　[5] 参见鲍红香：《父母子女身份确定制度研究》，西南政法大学硕士学位论文，中国知网，硕士论文库。

　　[6] 王瑞恒：《民事纠纷中亲子鉴定结论的审查判断及其证据效力》，载《沈阳工程学院学报（社会科学版）》2006年7月第2卷第3期。

　　[7] 李忠诚：《谈谈刑事诉讼中聘请鉴定人》，载《江西法学》1991年第2期，第55页。

　　[8] 钱广荣：《亲子鉴定：科技维护家庭伦理存在的道德悖论》，载《伦理学研究》2006年第4期第100页。

　　[9] 王雪梅：《未成年权利保障的最大利益原则研究》，载《环球法律评论》2002年冬季号第230页。

　　[10] 程大霖：《个别识别和亲子鉴定理论与实践典型案例分析》，中国检察出版社2002年版，第105页。

吉林鸣正司法鉴定中心

　　亲子鉴定：就是利用医学、生物学和遗传学的理论和技术，从子代和亲代的形态构造或生理机能方面的相似点，分析遗传特征，判断父母与子女之间是否是亲生关系。中心于2007年以优异的成绩顺利通过中国合格评定国家认可委员会DNA亲权鉴定，并获得其授权中华人民共和国司法部司法鉴定科学技术研究所颁发的证书。            

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