吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉02民终2316号

上诉人（原审被告）：于成泽，男，1966年5月6日出生，汉族，个体工商户，住吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：曹吉平，吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：刘弟，男，1959年4月1日出生，汉族，农民，住吉林市昌邑区。

委托诉讼代理人：刘婷婷（系刘弟之女），住吉林市昌邑区。

上诉人于成泽因与被上诉人刘弟生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

于成泽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘弟的诉讼请求；诉讼费由刘弟负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。在一审庭审中，于成泽从没承认过与刘弟是按日结算工资，同时刘弟也承认在给于成泽工作时，都是按工作量来计算酬劳的，比如安装防盗门是270元（从取门、运输到安装完成)，刨门是150元，所用的工具全部由刘弟自备，给付报酬为不定期支付，同时在有活时于成泽还必须与刘弟商量有无时间、报酬高低等等，商量后双方都同意了才能开始工作。本次工作的前提是刘弟自备运输工具（电动三轮车)，否则于成泽不可能找到他来搬运水泥，还得刘弟有时间，所有这些特征都是与法律规定的承揽关系的本质特征相吻合。于成泽与刘弟之间的关系只能是承揽关系，因此一审判决认定于成泽与刘弟是雇佣关系错误。二、刘弟受伤过程及时间都没有证据来证实。刘弟并没有在第一时间通知于成泽受伤情况，于成泽是在24小时以后才知道刘弟受伤入院，而在此期间刘弟究竟因何原因受伤不得而知。一审判决回避了该问题，刘弟受伤原因及过程不明，无法证明刘弟受伤与于成泽有直接关系。三、一审判决超审限。

刘弟辩称，刘弟受伤当时于成泽知道。刘弟将水泥拉到装修场所时，于成泽在场，刘弟告诉于成泽说腿不行了，是于成泽叫工人卸的水泥。于成泽当时还问是否去医院检查，刘弟当时说不用，后来感觉不行，才让女儿带其去医院，医生告知需要住院治疗。承揽关系与雇佣关系不同，一般承揽虽然有劳动的那一部分，但技术含量比较高，具有一定专业性，但刘弟这个工作都是技术含量较低，属于可以随时找人顶替的工作，属于雇佣关系。刘弟60多岁，于情于理也不可能承揽这几袋水泥的活。

刘弟向一审法院起诉请求：一、于成泽赔偿刘弟残疾赔偿金、后续治疗费、误工费、住院伙食费、护理费、交通费、住院费各项损失暂计128,254元；二、于成泽承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：刘弟系农民，在吉林市昌邑区双吉街道市场干零活。刘弟经常给于成泽干活，工资每日150元，半天75元，每半月或月底双方按照实际工作的时间计算报酬。2018年3月30日，于成泽联系刘弟，让刘弟去栋梁五金店拉水泥送往双吉大上海的火锅城装修现场。刘弟去栋梁五金商店拉水泥，在搬运水泥过程中，水泥掉落将刘弟小腿砸伤。刘弟将水泥送到双吉大上海火锅城装修现场后，前往吉林市人民医院进行了治疗。诊断为：左侧股骨颈骨折。刘弟在吉林市人民医院住院17天，共花费医疗费26,658元。2019年1月22日，吉林鸣正司法鉴定中心接受了委托鉴定事项。2019年1月29日，出具《法医临床鉴定司法鉴定意见书》：被鉴定人刘弟左股骨颈骨折经闭合复位三枚空心钉内固定手术治疗，现左股骨劲外形改变，左股骨颈短缩，左髋关节活动显著受限，评定为十级伤残。误工期评定为自受伤之日起300日。护理期评定为自受伤之日起150日。取内固定物费建议为9000元。

一审法院认为，刘弟与于成泽之间系雇佣关系。判断雇佣关系还是承揽关系应从以下几个方面考虑：一、当事人时间是否存在控制、支配和从属关系；二、是否有一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；三、是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；四、是继续性提供劳务，还是一次性提供工作成果。结合本案案情，刘弟到何处去取水泥、需要多少水泥、什么样标准的水泥、将水泥运到何处交给谁都是受于成泽指挥。刘弟多年来为于成泽干活，按刘弟与于成泽之间的习惯，于成泽有活便联系刘弟，然后登记工作时间，一天150元，半天75元，每半月或者一个月结算一次工资。因此，二者之间应为雇佣关系。刘弟受雇佣于于成泽，在雇佣活动中受伤，作为雇主的于成泽应对刘弟承担赔偿责任，但刘弟作为成年人，自述长期从事装卸工作，由于自身未尽到注意义务，也应承担其相应责任，联系本案情况，刘弟与于成泽按照2:8的比例承担责任为宜。刘弟农村户口十级伤残补偿金：12,950元×20年×10％=25,900元；住院伙食费费用：17天×100元=1700元；住院护理费：150天×140.12元=21,018元；误工费：300天×140.12元=42,036元；二次治疗费：9000元；医疗费用：26,658元；上述费用有相关票据及《司法鉴定意见书》证明，予以支持。交通费2000元，根据客观情况支持1000元为宜。于成泽应支付刘弟合计127,312元×80％=101,849.60元，刘弟应承担合计127,312元×20％=25,462.40元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：于成泽于判决生效之日起七日内一次性支付于刘弟各项费用（残疾赔偿金、住院伙食费、住院护理费、误工费、二次治疗费、医疗费、交通费）合计101,849.60元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。

本院认为，关于雇佣关系与承揽关系的区别，一审判决已经充分论述，本院不再赘述。本案中，刘弟经常为于成泽干活，本次亦是受于成泽指示去栋梁五金店拉水泥送往双吉大上海的火锅城装修现场，刘弟的行为受于成泽的指挥和控制，双方之间具有从属关系，应认定双方之间为雇佣关系。在雇佣关系中，工资的支付一般存在计时与计件两种形式，故即便如于成泽所述双方不是按日结算，而是按照每次工作的具体情况结算，亦不能以此否定双方之间的雇佣关系的存在。

关于刘弟受伤的原因，于成泽亦承认刘弟在将水泥运送到指定地点后曾向其表述过腿摔了，可见，刘弟受伤系在将水泥运送到指定地点之前。按照一般社会人的认知，如果刘弟在搬运水泥前已经受伤，以水泥的重量，刘弟不具备将五六袋水泥装上车的能力。同时，于成泽亦未向本院提供证据证明刘弟受伤与装卸水泥无关，故一审判决认定刘弟在装水泥的过程中受伤并无不当。

关于于成泽应承担的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘弟在自己将水泥装车的过程中受伤，其作为完全民事行为能力人，理应对自身的安全承担第一责任，对其自己装车造成的自身损害，应承担相应的责任。于成泽作为雇主，没有尽到相应的管理义务，亦应承担相应的责任。综合双方的责任，本院认为刘弟与于成泽过错相当，应各承担50%的责任。因双方对一审判决的数额计算方式均未提出异议，本院对一审判决确认的赔偿金额的计算方式予以确认。

关于于成泽主张一审判决超审限问题，因该问题并不属于法律规定的程序违法范围，故本院对于成泽的此主张不予支持。

综上所述，于成泽的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林市昌邑区人民法院（2019）吉0202民初19号民事判决；

二、于成泽于本判决生效之日起三日内一次性支付刘弟赔偿款63,656元（其中：伤残赔偿金12,950元×20年×10％=25,900元；住院伙食费费用17天×100元=1700元；住院护理费150天×140.12元=21,018元；误工费300天×140.12元=42,036元；二次治疗费9000元；医疗费用26,658元；交通费1000元，总计127,312元的50%）；

三、驳回刘弟的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费838元，由于成泽负担419元，刘弟负担419元；二审案件受理费2337元，由于成泽负担1,168.50元，刘弟负担1,168.50元。

本判决为终审判决。

审判长　李　洁

审判员　郝　奇

审判员　孙　伟

二〇一九年十月二十二日

书记员　杨重阳