吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2020）吉02民终2030号
上诉人（原审原告）：张艳国，男，1971年8月30日出生，汉族，无职业，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：单丽芳，北京大成（吉林）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨永志，男，1966年6月10日出生，汉族，无职业，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：陈希珠，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王蕾，吉林丁凤礼（吉林）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：徐海峰，男，1972年5月2日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。
被上诉人（原审被告）：中国京冶工程技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：王波，执行董事。
委托诉讼代理人：姜维东，吉林佳誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市华强建筑劳务有限责任公司，住所地吉林省吉林市丰满区。
法定代表人：赵玉萍，总经理。
上诉人张艳国、杨永志因与被上诉人徐海峰、中国京冶工程技术有限公司（以下简称京冶公司）、吉林市华强建筑劳务有限责任公司（以下简称华强公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初1995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张艳国的委托诉讼代理人单丽芳，上诉人杨永志的委托诉讼代理人陈希珠、王蕾，被上诉人徐海峰，京冶公司的委托诉讼代理人姜维东到庭参加诉讼，华强公司经本院传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
张艳国上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判徐海峰、杨永志赔偿张艳国各项损失253,381.60元（其中误工费97,050元，住院伙食补助1700元，护理费16,031.60元，营养费12,000元，伤残赔偿金112,500元，后续治疗费6000元，鉴定费6750元，工资1350元)；二、维持一审判决第二、三、四项；三、一、二审诉讼费、保全费由徐海峰、杨永志、华强公司负担。事实与理由：一审判决遗漏事实，核定张艳国损失时适用标准错误。一、关于误工费。徐海峰、杨永志、华强公司应承担97,050元。本案经一审法院委托鸣正司法鉴定中心评定,误工期限评定为评残前一日。2020年6月28日张艳国被评定为九级伤残，自受伤之日2018年9月20日起至2020年6月28日共计647天，徐海峰、杨永志、华强公司于一审庭审时确认张艳国的工资为150元/天。因此，张艳国的误工费损失应当为647天×150元/天=97,050元。二、关于护理费。徐海峰、杨永志、华强公司应承担16,031.60元。经法院委托鸣正司法鉴定中心鉴定，张艳国的护理期限为120天，每天应按照161.93元标准计算，护理费为19,431.60元，扣除徐海峰已经给付的3400元,徐海峰、杨永志、华强公司还应当承担的护理费为16,031.60元。三、关于营养费。经鉴定，张艳国营养期限为120天,每天应按照100元标准计算，营养费为12,000元。四、关于伤残赔偿金。徐海峰、杨永志、华强公司应承担112,500元。本案中，应当适用工伤标准计算张艳国的伤残赔偿金，经鉴定，张艳国构成九级伤残。按照工伤标准，一次性伤残赔偿金(9个月本人工资）即9个月×30天×150元/天=40,500元；一次性工伤医疗补助金（9个月本人工资）即9个月×30天×150元/天=40,500元；一次性伤残就业补助金(7个月本人工资)即7个月×30天×150元/天=31,500元，以上合计112,500元。即本案中张艳国在完成案涉砖块工程力工工作时所受伤害应当按照《工伤保险条例》的相关规定进行伤残鉴定并计算赔偿金额。具体法律依据及理由如下：鉴于建设工程施工法律关系的特殊性,《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释对调整建设工程法律关系作出了特别规定。因此，对与建设工程施工行为具有高度关联性的人身损害法律关系的调整,不同于其他情况下的人身损害法律关系的调整,与建设工程施工行为具有高度关联的人身损害纠纷应当适用特别法的相关规定调整。首先,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，张艳国与华强公司虽然没有直接的用工关系,但作为建筑施工的华强公司仍然应依法承担用工单位主体责任。其次,根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》【法释（2014）9号】第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，虽然张艳国与华强公司并未签订书面劳动合同，但华强公司依法应当对张艳国在从事案涉工程力工工作时所发生的伤害承担工伤保险责任。并且，2014年8月21日最高人民法院发布的四起工伤保险行政纠纷典型案例中，其案例1《张成兵与上海松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案》的指导提示载明:“用工单位违反法律法规规定将承包业务转包或者发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”且四川省高级人民法院（2018）川民再341号民事判决书亦这样判决。因此，对于类案情形，用工单位应当承担工伤保险责任。最后，通常情况下，具有建筑施工资质的建筑企业,必须依法保障员工的合法权益,为员工购买社会保险,以降低企业经营成本风险。而华强公司依法按照《工伤保险条例》的赔偿标准承担赔偿责任，并不损害其合法权益，也不会增加华强公司本应承担的法律责任。因此,建设施工过程中,违法承包的自然人所雇佣的劳动者发生伤亡,适用《工伤保险条例》进行调整,法律依据充分。五、关于尚欠工资。通过一审庭审确认，张艳国自2018年9月11日至2018年9月20日在徐海峰处上班,共计9天,2018年9月20日发生本案事故，徐海峰应当支付该上班的9天工资1350元。六、关于鉴定费。张艳国单方委托的博信司法鉴定结论，与最终鉴定结论一致，博信司法鉴定费3100元应当由徐海峰、杨永志、华强公司承担；张艳国于一审中申请鉴定的鉴定费第一次为2700元，第二次为700元，专家鉴定人出庭费250元，上述费用合计6750元，应当由徐海峰、杨永志、华强公司承担。七、徐海峰、杨永志、华强公司承担80%责任错误，其应当承担全部责任。本案适用工伤的相关规定，在责任分配时用工主体应当承担全部责任。且本案中张艳国就事件的发生没有过错，应当由徐海峰、杨永志、华强公司对全部损失承担责任。
针对张艳国的上诉请求，徐海峰辩称，不同意张艳国的上诉请求。张艳国共计为徐海峰工作9天，事发当天张艳国酒后作业，不戴安全帽和安全绳，其当时没用跳板，用模板作业，模板只有1公分厚度，承受不住人的重量。事故发生后，张艳国治疗期间的医药费、护理费、伙食费均是徐海峰支付，故只同意赔偿张艳国的合理损失。对张艳国主张的劳务费，徐海峰已经预借500元，扣除预借款，同意支付775元。
针对张艳国的上诉请求，杨永志辩称，答辩意见同上诉意见一致。
杨永志上诉请求：撤销一审判决，依法改判杨永志不承担责任；本案一、二审诉讼费由张艳国、徐海峰承担。事实和理由：一、张艳国对自身的损害存在严重过错，应承担主要责任。张艳国作为完全民事行为能力人且长期从事高空作业，对于操作流程、规范、注意事项等完全明知，对于高空作业中存在的危险应具有预见性，由于其自身轻信能够避免危险，而疏忽大意，没有检查设施设备，没有带安全护具，同时在饮酒后进行高空作业，最终导致摔落受伤，张艳国应对自己的过错承担主要责任。一审判决没有参考证人证言，没有综合审查证据，认定张艳国仅承担20％的责任错误。二、一审判决杨永志支付精神抚慰金5000元没有法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。故张艳国的精神抚慰金已包含在了伤残赔偿金内，不应另行计付。三、徐海峰与张艳国之间是雇佣关系，杨永志并不是用工主体，不应承担责任。徐海峰也未签订劳动合同，在没有作工伤认定的情况下，一审中依据《劳动能力鉴定职工工作与职业病致残等级》进行鉴定错误，而应依据《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定。按照吉鸣正司鉴中心［2020］法临鉴字第涉案号鉴定意见书，张艳国不构成伤残等级，不应该按照工伤标准进行赔偿。
针对杨永志的上诉请求，徐海峰辩称，徐海峰也是给杨永志务工，不应由徐海峰承担全部责任，杨永志亦应承担责任。
针对杨永志的上诉请求，张艳国辩称，第一，张艳国本人并没有饮酒，一审中徐海峰提供的证人与其具有利害关系，证人证言不应采信。本案中，没有证据证明张艳国本人存在过错，不应当进行责任分配。徐海峰、杨永志、华强公司一方应当承担安全保障义务，对于张艳国应使用的工具、安全设备有提供和监管的义务，而且可以选择准许或者不准许张艳国使用，现其准许张艳国施工，对于施工引发的张艳国受伤的结果，应当承担责任。第二，一审对精神抚慰金认定准确，杨永志的此项上诉请求没有依据。第三，在建筑施工方面，用人单位将工程发包给不具备用工主体资质的组织或自然人，应当承担用工主体责任。本案区别于一般侵权案件，是在施工过程中发生的损伤事故，无论是鉴定还是计算标准，均应当依据工伤标准。
针对张艳国与杨永志的上诉请求，京冶公司辩称，张艳国、杨永志均未对京冶公司提出上诉请求，京冶公司将劳务工程分包给有资质的华强公司，不违反法律规定，不应承担责任。
华强公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
张艳国向一审法院起诉请求：徐海峰赔偿张艳国各项损失253,381.60元及精神抚慰金5000元；杨永志、华强公司、京冶公司承担连带责任；诉讼费、鉴定费由徐海峰、杨永志、华强公司、京冶公司承担。
一审法院认定事实：吉林市丰满区涉案路与涉案街交会处的吉林市涉案项目二标段由京冶公司承建，京冶公司将其中劳务部分分包给华强公司，华强公司将劳务非法转包给杨永志，后杨永志将其中的砖块工程分包给徐海峰实际施工。张艳国受徐海峰雇佣在该工程从事力工工作。2018年9月20日在施工过程中，因跳板断裂，张艳国从9楼坠落至8楼，导致张艳国左股骨骨折，造成张艳国身体受损。张艳国受伤后在吉林省磐石市明城镇小锡壶骨伤医院治疗34天。在诉讼中，经一审法院两次委托吉林鸣正司法中心对张艳国的伤残等级、出院后护理期限后续治疗费等进行司法鉴定，评定结论为：张艳国评定为九级伤残，出院后护理期限120日，后续治疗费6000元。第一次张艳国在博信司法鉴定中心自行委托的鉴定费花费3100元；第二次除伤残程度评定费700元，其余项目花费2000元，第三次补充鉴定中花费700元伤残鉴定费及专家出庭、交通费250元。另查明，张艳国户籍登记在吉林省舒兰市涉案乡涉案村涉案社。在诉讼中徐海峰为张艳国垫付护理费3400元，伙食补助费1700元。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护，任何组织及个人不得侵犯。《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担民事赔偿责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张艳国为徐海峰、杨永志提供劳务，在工作中因跳板断裂，张艳国从9楼坠落至8楼，导致张艳国左股骨骨折身体受到损害
徐海峰、杨永志安全意识淡薄，对安全事项未提出明确的要求，现场施工管理监督不利，未向张艳国提供安全可靠的工作环境，未尽到安全保障义务，怠于履行义务其行为已构成侵权，依法应承担赔偿责任。华强公司将工程发包给不具备相应资质或安全条件的个人，存在明显过错，对此依法应承担连带赔偿责任。张艳国作为完全民事行为能力人，未尽到小心注意的义务，对自身损害的发生存在过失，对此依法应当减少华强公司及徐海峰、杨永志的赔偿责任。根据各方当事人的过失大小及导致伤害的原因力比例，本案由张艳国自行承担20%的责任较为恰当。京冶公司是涉案项目二标段的承包人，京冶公司与华强公司之间存在合法劳务分包合同关系，没有违反法律强制性规定，与张艳国不存在直接法律关系，对张艳国所受伤害并无过错，其不应承担民事赔偿责任。张艳国主张京冶公司承担连带赔偿无事实和法律依据，对张艳国要求京冶公司承担连带责任的请求应予驳回。对张艳国的诉讼请求合理部分的误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、伤残鉴定费等费用予以支持。张艳国构成九级伤残，其赔偿标准应按吉高法（2018）86号、（2019）114号的通知计算。误工费应计算至定残前一天，其计算分两段计算，自2018年9月20日至2019年8月31日计48,820.60元，第二段至2019年9月1日2020年6月27日计44,280.11元。在诉讼中，因《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的鉴定标准并未废除，鉴定机构适用该标准并无不妥，予以采信。护理费计算为120天×140.12元=16,814.40元，此款应扣除徐海峰垫付的3400元，即护理费13,414.40元。对于张艳国在博信司法鉴定中心的鉴定费，系其自行委托应由其自行承担。伤残鉴定费保护一次700元，其余项目发生2000元予以保护，张艳国主张的专家出庭、交通费250元予以保护。张艳国未主张医药费是自身诉讼权利的行使，并无不当。杨永志、华强公司经传票传唤未到庭参加诉讼，在庭审中举证、质证的不利法律后果由其自行承担，综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、徐海峰、杨永志于判决书生效后五日内共同连带赔偿张艳国各项经济损失172,157.11元【误工费93,100.71元、住院伙食补助费1700元（已扣除1700元）、护理费13,414.4元（扣除已经垫付3400元）、残疾赔偿金54,992元（13,748元×20年×20％）、后续治疗费6000元、鉴定费2950元】的百分之八十即137,725.69元；二、徐海峰、杨永志于判决生效后五日内赔偿张艳国精神抚慰金5000元；三、华强公司对判决书第一项、第二项的判决内容承担连带赔偿责任；四、京冶公司不承担赔偿责任。案件受理费3443元及保全费1000元，由徐海峰、杨永志、华强公司承担3554元，张艳国自行承担889元。
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审经审理查明：一审中，经张艳国申请，一审法院委托吉林鸣正司法鉴定中心于2020年3月30日出具《鉴定意见书》，鉴定结论为：1.被鉴定人张艳国外伤致左股骨骨折内固定术后，不构成伤残；2.误工期限评定为：评残前一日止，护理期限评定为：自受伤之日起壹佰贰拾日，营养期限评定为：自受伤之日起壹佰贰拾日；3.后续治疗取内固定物费给予：人民币陆仟元。其他事实与一审经审理查明的事实一致。
本院认为，一、关于本案的法律适用。杨永志主张本案不应适用工伤标准进行鉴定及赔偿。因张艳国上诉主张本案应按照工伤标准进行赔偿，其在庭审中确认本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷，同意按照侵权法律规定主张赔偿。故本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关法律规定。
二、关于责任承担。（一）张艳国上诉主张徐海峰、杨永志、华强公司应承担全部责任；杨永志上诉主张张艳国应承担主要责任。对此本院认为，张艳国作为完全民事行为能力人，应当预见到高空作业的危险性，其未确认跳板的安全性，未系安全带即进行高空作业，存在过错。徐海峰作为雇主及现场管理人，未尽到管理义务，造成张艳国受伤的后果，存在过错。一审根据案件具体情况，在综合考虑各方当事人的责任与义务的情况下，判定徐海峰承担80%责任，张艳国自负20%责任并无不当。（二）杨永志主张其在本案中不应承担责任。经查，张艳国受雇于徐海峰从事劳务工作，现并无证据证明其与杨永志之间存在雇佣关系，故杨永志不应承担雇主的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，杨永志作为分包人，明知徐海峰不具备相应资质，故其应当与徐海峰承担连带责任。一审中，张艳国的诉讼请求亦是徐海峰承担赔偿责任，杨永志承担连带责任，故杨永志在本案中应当与徐海峰承担连带责任。
三、关于鉴定结论。如前所述，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本院对张艳国申请的依据职工工伤与职业病致残登记作出的鉴定结论不予采纳，应按照人身损害的相关标准评定伤残等级并据此计算各项损失。吉林鸣正司法鉴定中心依据人身损害鉴定标准于2020年3月30日出具出具的鉴定意见为：张艳国外伤致左股骨骨折内固定术后，不构成伤残；误工期限为评残前一日止。故张艳国主张九级伤残的伤残赔偿金无事实与法律依据，本院依法不予支持。误工期为评残前一日止即2020年3月29日止，因徐海峰、杨永志、华强公司针对误工费并未提起上诉，故本院对一审判决的误工费用予以维持。
四、关于营养费。张艳国主张按照每天100元的标准支付营养费，根据吉林地区生活水平，结合司法实践，本院认为，营养费应支持30元每天为宜，即营养费为30元/天×120天=3600元。
五、关于护理费。依据法律规定，张艳国的赔偿金额应按照第一次庭审辩论终结时的计算标准进行计算，故一审判决按照140.12元的标准计算护理费符合法律规定。
六、关于鉴定费。本案中，存在三份鉴定结论。第一份为张艳国自行委托博信司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，因该鉴定意见并未被法院采信，故该此鉴定的鉴定费3100元应由张艳国自负。第二份鉴定意见系经张艳国申请，一审法院委托吉林鸣正司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，该鉴定意见为法院采信，但该鉴定意见中张艳国不构成伤残，故对鉴定费中除伤残费用700元外，其他费用2000元及鉴定人出庭费用250元，应由徐海峰、杨永志、华强公司负担。第三份鉴定意见为张艳国要求按照工伤标准重新重新建新伤残评定，由吉林鸣正司法鉴定中心出具，因该鉴定意见未被本院采信，故该份鉴定700元，应由张艳国自负。
七、关于精神损害抚慰金。因张艳国经鉴定不构成伤残，故不应支持其精神损害抚慰金。
八、关于劳务费。经查，张艳国在一审起诉时的诉讼请求中包含劳务费，二审中，徐海峰与张艳国对欠付的劳务费的数额达成一致，徐海峰同意支付劳务费775元。故从便利诉讼的角度，本案中就劳务费问题一并予以处理。
综上所述，张艳国的上诉请求部分成立，杨永志的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市丰满区人民法院（2019）吉0211民初1995号民事判决；
二、徐海峰于本判决生效后三日内赔偿张艳国各项经济损失94,252.09元【其中：误工费93,100.71元，住院伙食补助费1700元（已扣除徐海峰支付1700元），护理费13,414.40元（已扣除徐海峰垫付3400元），营养费3600元，后续治疗费6000元，总计117,815.11元×80%】；
三、杨永志、吉林市华强建筑劳务有限责任公司对本判决第二项承担连带赔偿责任；
四、徐海峰于本判决生效后三日内给付张艳国劳务费775元；
五、驳回张艳国的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张艳国缴纳的一审案件受理费3443元，保全费1000元，鉴定费3650元（2700元+700元+250元），由徐海峰、杨永志、吉林市华强建筑劳务有限责任公司负担3916元，张艳国负担4177元；张艳国缴纳的二审案件受理费5100元，由徐海峰、杨永志、吉林市华强建筑劳务有限责任公司负担50元，由张艳国负担5050元；杨永志缴纳的二审案件受理费3154元，由张艳国负担1419元，由杨永志负担1735元。
本判决为终审判决。
审判长 李 洁
审判员 于福超
审判员 孙 伟
二〇二〇年九月二十一日
书记员 杨重阳
