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最高院：以复印件作为依据且未经质证的鉴定意见不应采信（20201231）

根据最高人民法院（2020）最高法民申2226号大连钜丰建筑工程有限公司与被申请人王宝和、清原易和广场有限公司、吴明川建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书整理，案例来源于中国裁判文书网。

一焦点提示

证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。

二裁判要点

最高人民法院认为：从证据形式上看，鉴定机构进行鉴定所依据的上述书面材料为复印件，且在一审中未经质证，钜丰公司对此有异议，该份证据材料尚不能作为认定案件事实的依据；从证据内容上看，上述书面材料仅确认开工时间及王宝和投入款项的计息方式，而未确认王宝和实际施工的范围及其完工情况。上述书面材料不能作为认定案涉工程施工范围和实际完工情况的依据，鉴定机构据此作出的鉴定意见也缺乏事实基础，不应予以采纳。

二审法院以钜丰公司在一审中对鉴定依据的资料从未提出异议为由，认定法院无需组织质证，既与一审法院没有在委托鉴定过程中组织各方当事人交换各方所提供的鉴定资料明确有争议的鉴定材料并进行质证、钜丰公司在案涉《工程造价鉴定报告》作出后即提出异议的事实不符，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条关于人民法院应当组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证的规定相悖。

三裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）最高法民申2226号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大连钜丰建筑工程有限公司。住所地：辽宁省大连市西岗区东北路148号。

法定代表人：曲桂君，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李春阳，辽宁华夏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周世杰，辽宁华夏律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：王宝和，男，1958年10月13日出生，满族，住辽宁省清原满族自治县。

委托诉讼代理人：姜旭东，辽宁东绥律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：清原易和广场有限公司。住所地：辽宁省清原满族自治县土口子乡土口子村。

法定代表人：王巍，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈建东，辽宁法大律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审上诉人）：吴明川，男，1960年9月7日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。

委托诉讼代理人：翟文斌，辽宁数典律师事务所律师。

再审申请人大连钜丰建筑工程有限公司（以下简称钜丰公司）因与被申请人王宝和、清原易和广场有限公司（以下简称易和公司）、吴明川建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称二审法院）于2019年12月9日作出的（2019）辽民终1508号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

钜丰公司申请再审称：（一）辽宁省抚顺市中级人民法院（以下简称一审法院）、二审法院认定王宝和是案涉工程的实际施工人，缺乏事实和法律依据。（二）一、二审法院以案涉《工程造价鉴定报告》作为依据，认定案涉工程造价72369392.71元错误。在案涉工程价款鉴定过程中，钜丰公司对鉴定结论提出11项异议，鉴定机构辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对此出具《情况说明》，表明：其无法认证施工范围及施工内容，需根据经过现场确认的施工范围及施工内容进行相应修改调整造价鉴定结果。一、二审法院不顾鉴定机构的意见和钜丰公司的异议，在王宝和不能举证证明其施工范围及施工内容的情况下，以钜丰公司没有提交证据为由，直接采信《工程造价鉴定报告》，违反法律规定。鉴定机构进行案涉工程价款鉴定所依据的基础材料是王宝和单方越过法院直接向鉴定机构提供的复印材料，且一审法院并未在鉴定前组织各方当事人质证，案涉鉴定程序不合法，鉴定依据没有证明力，鉴定结论也无证明力，人民法院应当依法重新组织鉴定。（三）一、二审法院以案涉《专项审计报告》的结论作为认定案涉工程价款支付数额的依据，但未查清钜丰公司支付吴明川的4802.5万元工程价款的去向，认定钜丰公司拖欠工程价款，缺乏证据支持。综上所述，钜丰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

王宝和提交答辩意见称：（一）本案证据已形成完整证据链，可以证明王宝和是实际施工人。（二）案涉《工程造价鉴定报告》系鉴定机构依据钜丰公司与王宝和提供的证据材料作出的，该报告合法有效。钜丰公司对该报告提出11项异议，未提交任何证据予以证明。鉴定机构要求当事人确认的施工范围及施工内容仅为鉴定报告中地下室施工签证部分工程，因钜丰公司拒绝到场，鉴定机构最终无法确认。在鉴定范围确定上，钜丰公司已额外获益。（三）一、二审法院采信案涉《专项审计报告》符合法律规定。钜丰公司无法证明其向吴明川支付了工程价款。钜丰公司与吴明川之间的关系是内部管理关系，双方还有其他合作项目。其往来账目与案涉工程价款无关，不能用于证明案涉工程价款。综上所述，钜丰公司的再审申请没有事实和法律依据，应予以驳回。

易和公司提交答辩意见称：（一）案涉工程施工人为钜丰公司，钜丰公司与吴明川系内部承包关系。吴明川与王宝和之间不存在转包或者违法分包关系。吴明川在现场管理，王宝和仅为吴明川对外融资。（二）王宝和主张易和公司在欠付工程价款范围内承担给付责任，二审法院未查明案涉工程价款支付条件是否成就，却迳行判决易和公司承担连带责任，没有事实和法律依据。综上所述，易和公司支持钜丰公司的再审申请。

本院经审查认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据钜丰公司的再审申请理由，本案审查的重点是：（一）王宝和是否为案涉工程的实际施工人；（二）一、二审法院认定案涉工程造价72989262.76元是否具有事实和法律依据；（三）一、二审法院未将钜丰公司的部分付款认定为已付工程价款是否具有充分依据。

（一）关于王宝和是否为案涉工程的实际施工人的问题

发包方易和公司与承包方钜丰公司签订了案涉工程的建设工程施工合同，案涉工程由钜丰公司内部转包给其副经理吴明川。在王宝和提供的部分工程的《工程进度款拨付申请表》《工程款结算单》等施工资料中，有王宝和以“总经理”和“项目工程负责人”身份签字的内容，也有项目执行经理黄某清、项目工程负责人吴明川等身份信息；案涉部分项目撤场时的工地设备交接清单上也有王宝和的签字；王宝和还提供其支付工资的银行转账凭证和施工人员名册、职工工资发放明细表等证据，证明其支付部分施工人员的工资。这些证据表明王宝和不仅为案涉工程部分项目施工提供资金，还直接参与部分项目施工的经营管理。钜丰公司和吴明川称王宝和仅是在工地帮助工程融资，但该主张与上述证据所证明的事实不符。钜丰公司在再审申请中补充提供部分工程的工程联系单、施工进场记录、验收报告等证据材料，这些证据材料即使没有王宝和的签字，也不能否定王宝和参与了部分工程的经营管理。一、二审法院认定王宝和为案涉工程部分项目的实际施工人并无不当。但是，对于王宝和与吴明川在工程施工中的关系、王宝和实际从事的施工范围及其施工内容（完工情况），还需要根据有关证据进一步作出具体认定。

（二）关于一、二审法院认定案涉工程造价72989262.76元是否具有事实和法律依据的问题

一审法院在本案中委托鉴定机构辽宁祥丰工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，同时要求各方当事人向鉴定机构提交鉴定材料。王宝和向鉴定机构提供的相关材料中含有一份显示吴明川于2015年6月27日致王宝和的书面材料（复印件），一审法院既未在鉴定前对该份材料及其他拟用于鉴定的基础材料组织质证，也未在之后的审理程序中补充质证。鉴定机构根据王宝和提供的上述书面材料，确定鉴定工程范围，鉴定工程造价。上述书面材料内容为：“2013年8月29日，清原易和广场奠基仪式，2013年9月27日开始施工34#楼售楼处A.B区及2014年2月18日开始施工F7地块的整个地下室及1#、2#、5#、6#、9#、10#、11#、12#、13#、14#楼主体所有王宝和的总投入的钱按照每月2.6%计息，计息时间为2014年11月20日（冬歇期开始）直到全款付清止。”鉴定机构于2018年9月20日作出案涉《工程造价鉴定报告》，载明案涉工程造价（不含签证项目）72369392.71元和钜丰公司提供资料（施工签证部分）造价619870.05元（合计72989262.76元）。针对上述鉴定工程造价（不含签证项目）72369392.71元，钜丰公司提出了11项异议，认为该工程造价（不含签证项目）应当扣除9345736.14元。针对上述异议，鉴定机构于2019年3月11日出具《情况说明》，答复如下：该鉴定机构出具的鉴定报告是依据王宝和单方提供的施工范围及施工内容做出的，经审核发现钜丰公司出示的施工范围及施工内容与王宝和提供的施工范围及施工内容存在差异；钜丰公司提出的934.5万元异议主要是由于施工范围和施工内容差异所致；由于钜丰公司和王宝和双方提供的施工范围和施工内容出现差异，无法认证哪个更真实、准确，对此需要对钜丰公司和清原项目部的负责人、工程技术人员、工程监理等相关人员到项目现场共同确认施工范围及施工内容，再根据经过现场确认的施工范围及施工内容进行相应修改调整造价鉴定结果。钜丰公司曾于2019年4月3日对工程造价差异部分提出鉴定申请，但一审法院未予准许。本院在本案审查过程中，于2020年9月11日召集各方当事人到庭进行询问，各方当事人一致确认案涉工程仍具有重新鉴定价款的条件。

经审查，从证据形式上看，鉴定机构进行鉴定所依据的上述书面材料为复印件，且在一审中未经质证，钜丰公司对此有异议，该份证据材料尚不能作为认定案件事实的依据；从证据内容上看，上述书面材料仅确认开工时间及王宝和投入款项的计息方式，而未确认王宝和实际施工的范围及其完工情况。上述书面材料不能作为认定案涉工程施工范围和实际完工情况的依据，鉴定机构据此作出的鉴定意见也缺乏事实基础，不应予以采纳。王宝和主张其进行了实际施工，应当对施工范围和完工情况进行举证证明，一审法院以钜丰公司对其否认的部分价款未提供证据为由，认定其异议不能成立，进而认定王宝和主张的上述事实成立，确定举证责任和采信证据错误。二审法院以钜丰公司在一审中对鉴定依据的资料从未提出异议为由，认定法院无需组织质证，既与一审法院没有在委托鉴定过程中组织各方当事人交换各方所提供的鉴定资料明确有争议的鉴定材料并进行质证、钜丰公司在案涉《工程造价鉴定报告》作出后即提出异议的事实不符，也与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条关于人民法院应当组织当事人对有争议的鉴定材料进行质证的规定相悖。况且，在一审中鉴定机构也明确提出其难以确定有争议的施工范围及施工内容，需要当事人到项目现场共同确认施工范围及施工内容后修改调整造价鉴定结果。在此情况下，一、二审法院仍完全采信案涉《工程造价鉴定报告》，直接认定鉴定工程造价（不含签证项目）72369392.71元中有争议的部分价款9345736.14元，缺乏证据证明。

（三）关于一、二审法院未将钜丰公司的部分付款认定为已付工程价款是否具有充分依据的问题

吴明川作为钜丰公司的内部承包人，钜丰公司拨付工程价款的主要方式是将工程价款支付给吴明川，再由吴明川支付给王宝和；辽宁永盛会计师事务所有限责任公司于2019年1月31日出具的《专项审计报告》记载，钜丰公司向吴明川支付4082.5万元；吴明川二审中也承认其已经收到钜丰公司支付的工程价款4299万元。吴明川、王宝和从案涉工程中撤场后，钜丰公司于2015年6月27日书面承诺“在2015年7月30日前一次性结清吴明川、陆某泉、王宝和三人共同签字的欠条和利息”。一审法院查明钜丰公司偿还王宝和与吴明川签字确认的欠款13618894元，其中本金为10617500元，利息为3001394元。对于钜丰公司主张的上述付款4082.5万元和3001394元，是否为案涉已付工程价款需要在审理中进一步查明有关事实作出认定。

综上所述，钜丰公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

一、指令辽宁省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。