2012年《民事诉讼法》的修改是我国自1991年以来第二次对该法进行大的修改。其修改的主要目的是使中国的民事诉讼更加符合司法的规律,更能回应民事诉讼程序参与人对程序的需求。民事诉讼中最重要的目的之一是查明事实。

承担查明事实功能的是庭审。根据口头主义和辩论主义的民事诉讼原则,民事诉讼中当事人提交的证据必须通过庭审质证方可认定其效力,当事人有权在法庭上进行口头辩论。未经庭审的事实调査和法庭辩论即进行判决被认为是不符合程序正义要求的。

本次民诉法修改的一项重要内容是充分发挥庭审在民事诉讼中的决定作用。为发挥庭审在事实调查方面的准确性,不使庭审流于形式,本次民诉法的修改对证人制度和鉴定人制度进行了充实与调整,以迫使证人和鉴定人走上法庭,接受当事人的质证,从而保障民事诉讼程序的公正和事实调查的准确性。尤其是鉴定人制度方面,对鉴定人的出庭义务进行了进一步的强调,对于鉴定人在庭审作用中的发挥起到了重要的推动作用。

一、民诉法对司法鉴定人的重新定位

在本次民诉法修改之前,原来的民诉法第七十二条对民事诉讼中的司法鉴定作了原则性的规定:“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论,在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的,应当由鉴定人所在单位加盖印章,证明鉴定人身份。”从该规定可以看出,原来的民诉法对鉴定制度设计的出发点是职权主义、国家主义。长期以来,我国的司法鉴定机构多为国家设立的鉴定机构,有的鉴定机构直接设在司法机关内部,司法鉴定机构以其中立性、权威性在诉讼活动中具有重要地位。在审理民事案件时,司法鉴定结果多被法院作为权威结论在事实认定中加以采信。司法权与鉴定权的国家背景使得司法鉴定具有高度的公信力。因此,在上世纪八、九十年代的司法实践中,司法鉴定程序由法院依职权启动并未受到太多质疑。在诉讼程序特别是在庭审程序中,鉴定人为法院所倚重,一般不参加诉讼活动。鉴定人在事实认定方面起到了法官的辅助者的作用。但近年来,随着鉴定人制度的改革,原来由国家公信力作为保障的鉴定人开始走向市场化。

鉴定人虽然都具有国家认定的鉴定人资格,但由于市场化所带来的负面影响或其他原因,出具的鉴定意见不再具备以往的由国家公信力支撑的权威性。在司法实践中,大量的重复鉴定使得鉴定的公信力下降。同时,因为鉴定而导致诉讼程序的拖延也成为困扰法院的一大难题。在因鉴定机构收费失范使得鉴定费用高企的同时,鉴定人到庭作证的比例极低。涉及鉴定意见的庭审质证无法有效进行,民事诉讼中庭审的作用大打折扣。因此,在民诉法修改的过程中,如何重新对鉴定人进行定位,规范、约束鉴定人的行为就成为关注的重点。

　　新民诉法将原来的规定鉴定制度的第七十二条改为三条，其中第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”第七十七条规定:“鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料,必要时可以询问当事人、证人。鉴定人应当提出书面鉴定意见,在鉴定书上签名或者盖章。”第七十八条规定:“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”从这三条规定的内容来看,民事诉讼中的鉴定制度有了重大的调整。首先是在鉴定程序的启动上由职权主义转为当事人主义。在指定鉴定人时,由当事人合意进行选择,只有在当事人不能达成选择合意时,才允许法院指定鉴定人。实际上,远在本次民诉法修改之前,2002年的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十六条中,即已完成了此种转变。在司法实践中,目前此种做法已成惯例。其次,明确规定了鉴定人的出庭义务。如果当事人对鉴定意见有异议的,或者人民法院认为有必要的,鉴定人均应出庭作证。如果不履行该义务,将承担鉴定意见无效和返还鉴定费用的后果。实际上,从本次民诉法修改的内容来看, 鉴定人的身份已经从法官认定事实的辅助人转变为当事人一方的专家证人。其所出具的意见不再是具有高度权威性的结论,而是可以质疑、批判的专家意见。此种意见并非法院必须采纳的权威结论,而仅仅是一方当事人的证据方法。从民诉法第六十三条将原来的证据种类中的“鉴定结论”改为“鉴定意见”,也可以看出立法对鉴定人定位的重大变化。鉴定人定位的变化与鉴定人制度的改革几乎是同步的。在法庭外,鉴定人是市场化的、平等的、中立的事实调查与认定者。在法庭上,鉴定人依附于委托其鉴定的当事人一方,接受对方当事人的质证。即使是由法院指定的鉴定人, 在庭审中,其地位亦附属于负有证明责任的一方当事人,应当接受来自对方当事人的质证意见。

二、民诉法修改对鉴定人的挑战

民诉法的修改除了重新定位鉴定人的地位之外,还加重了鉴定人的义务与责任。鉴定人作为对事实出具意见的专家证人,首要的义务是出庭的义务。从比较法的角度观察,各国均将出庭作为鉴定人最基本的义务。如德国《民事诉讼法》第四百四十一条规定:“为了对鉴定书加以解释,法院可以命令鉴定人到庭。”在英美法中,专家证人必须出庭接受双方当事人的交叉询问。

目前,我国的民事诉讼中,鉴定人出庭作证的比例是很低的。鉴定人之所以很少出庭,一方面是因为传统的鉴定人制度形成的鉴定人的心理优势;另一方面是因为鉴定人责任和保障的缺失。鉴定人不是当事人,法院无法通过强制手段迫使其出庭。由于鉴定本身涉及的技术的复杂性使得法院不会轻易否定鉴定意见的证明力,更加助长了鉴定人不愿出庭的心理。从鉴定人方面来讲,不愿出庭主要的原因无非有三:一是时间的花费;二是经济的支出;三是因为我国对证人、鉴定人的保护机制不到位,从而引发鉴定人担优遭受打击报复。民诉法为保证新规定的鉴定人的出庭义务的履行,从两个方面对鉴定人进行约束。一是应出庭而不出庭者鉴定意见不得采信,即从根本上否定鉴定意见的效力;二是支付鉴定费用的当事人可以请求返鉴定费用。前者是诉讼法的约束,即使鉴定人的鉴定行为失去效力;后者则是合同的约束。当事人支付鉴定费用,委托鉴定人进行鉴定,实际上在当事人和鉴定人之间形成了委托合同关系。依据委托合同,受托人不仅应完成鉴定意见,还有出庭以使其鉴定意见不被法院排除的义务。因此,可以预见,这两种义务的规定可以有效地提高鉴定人的出庭率。当然,在没有完善的补偿和保障机制的情况下,将事实认定的重担全部推在鉴定人身上也很难说是一种公平的做法。因此,如果要使鉴定人的权利、义务与责任相适应,有必要建立完整的鉴定人补偿、保护机制。在时间和费用补偿方面,可以考虑由申请鉴定人预付鉴定人出庭的补贴费用。如果申请鉴定人不预付该费用,则应承担鉴定人不到庭而引起的鉴定意见失效的后果,且不得请求返还鉴定费用。同时,要建立鉴定人的保护机制。如同证人的保护机制一样,应对当事人威胁、报复鉴定人的行为规定相应的制裁措施。对于情节轻微的,可以以妨害民事诉讼的行为予以制裁。情节严重的,应专门规定相应的罪名,追究其刑事责任。从而在制度上消除鉴定人的后顾之忧,为鉴定人出庭打下良好的基础。

　　鉴定人出庭只是第一步。鉴定人出庭的目的在于提高庭审中事实调查的质量与可靠性。法庭庭审中，当事人的举证与质证是庭审事实调查的核心内容。申请鉴定人出庭作证的应当是委托鉴定的当事人或负有证明责任的当事人。鉴定人出庭后,其在法庭上的地位应当等同于证人,应接受双方当事人的询问。在质证过程中,当事人可就鉴定的程序、鉴定人的资质、鉴定的内容、鉴定的方法和鉴定的结论向鉴定人提问、质疑与反驳。但由于鉴定多涉及专业性、技术性较强的事实问题,如产品质量诉讼中产品质量瑕疵的认定,医疗事故中因果关系及过错的认定等,即使鉴定人到庭作证,如果对方当事人并非相关内容的专家,其有无真正的质证能力是大可怀疑的。为了使当事人具有均等的攻防能力,《民事诉讼法》专门规定了专家辅助人制度,该法第七十九条规定:“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。”以辅助当事人进行质证。但何谓“有专门知识的人”?法律并未做明确的规定。是否要具备一定的资质,还是无资质要求,由法院自由判断,尚有待立法或司法解释的进一步明确。依拙见,“有专门知识的人”的存在,主要是为了增强当事人的质证能力,其职责在于协助其委托人进行事实方面的质询,而非自行出具有约束力的事实认定结论。因此,“有专门知识的人”的范围和鉴定人并不相同。在庭审中,由法官对其质询的问题及鉴定人的回答进行盖然性的权衡,确定鉴定人鉴定意见的证明力。没有必要在法律上限定“有专门知识的人”的范围。如果当事人选择的专家辅助人因水平不足而未能有效动摇鉴定人鉴定意见的证明力,则相应的不利后果应由其自行承担。此外,虽然《民事诉讼法》对专家辅助人作了初步规定,但目前专家辅助人在民事诉讼中的地位并未完全明确,是以一种独立的诉讼主体的身份,还是以当事人在事实方面的委托代理人的身份参加诉讼,还有待司法实务的明确。适应《民事诉讼法》对鉴定人制度的修改,准确界定鉴定人和专家辅助人在庭审中的地位,设计科学的庭审规则,将是我国司法实务下一步应当解决的问题。

　　三、结语

　　鉴定人制度的改革,不仅涉及鉴定人的行业利益,也涉及当事人的诉讼利益,还对法官的庭审能力和事实认定能力提出了新的挑战。如果在有鉴定人出庭的场合下,对方当事人又有相应水准的专家辅助人参加诉讼,双方将在鉴定意见的准确性方面开展激烈的攻击和防御。此时,到底应当采信何方的意见,将付诸于法官的心证。如果涉及的事实问题足够复杂,法官的事实认定能力将受到挑战。为应对此种挑战,可能还要进一步通过其他诉讼制度如陪审员制度的改革来提高法院认定事实的准确性。在此意义上,本次民诉法对鉴定人制度的修改并不孤立,是对整体提高我国民事诉讼质量具有深远意义的长远改革措施。