[案情]
2010年，被告人陈某注册成立公司从事皮革加工，该公司同时取得工业盐的购买使用资格。2015年前后，陈某为了牟利，先后将数百公斤工业盐当作食用盐销售给开杂粮店的赵某与曹某，而赵某与曹某则将购进的大袋工业盐改成小包装，放在自家的杂粮店中销售给当地群众食用。2015年7月31日，被告人曹某将从陈某处购买的50公斤工业盐在分袋包装准备出售时被当地盐务管理局查获而案发。所查获的工业盐经相关专业机构检验，均检出含有剧毒物质亚硝酸盐，含量为0.2mg/kg,禁止食用。
[分歧]
三被告人的行为具有较大的社会危害性，主观上又具有故意，因此，对三被告人构成犯罪并无异议。但对三被告人究竟构成何罪，司法实践中争议较大，各地法院对类似案件的判决也多有不同，主要集中为两种意见：
一种意见认为，三被告人应构成销售不符合安全标准的食品罪。理由是，工业盐由于含有不能食用的亚硝酸盐成分，不符合国家食用盐的标准，三被告人将工业盐冒充食品销售，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，符合销售不符合安全标准的食品罪构成要件。但被告人的行为不构成销售有毒有害食品罪，是因为被告人没有在冒充食用盐销售的工业盐中掺入其他有毒有害非食品原料，不符合刑法第144条对生产销售有毒有害食品罪的罪名描述。
第二种意见认为，三被告人的行为应构成销售有毒有害食品罪。工业盐是属于国家严禁作为食盐销售的非食用盐产品，其中含有的亚硝酸盐为剧毒物质，禁止食用，而三被告人明知工业盐含有有毒有害物质，仍然冒充食用盐予以销售，应当以销售有毒有害食品罪追究刑事责任。
[评析]
笔者同意第二种意见。理由是：
一、本行为符合销售有毒有害食品罪的客观构成要求。销售有毒有害食品罪的客观方面表现为向食品中掺入有毒有害的非食品原料，而销售不符合安全标准的食品罪的客观方面表现为在食品中掺入的原料不符合安全标准要求，也可能有毒有害，但其本身仍然是食品原料，其毒性是由于食品原料受污染腐败变质等引起的。本行为在外在形式上似乎没有刑法第144条所描述的在工业盐中有所谓的“掺入”行为，但工业盐作为食盐出售，由于其中含有有毒有害成分，可以将工业盐看作是已掺入有毒有害物质的食品，故应认定为销售有毒有害食品罪。
二、本行为实质与销售有毒有害食品罪完全一致。能否将有毒有害的非食品原料冒充食品予以销售的行为评价为刑法第144条规定的“在销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒有害的非食品原料的食品”，要看两者行为的实质而不能停留在法条的字面含义上。销售有毒有害食品入罪的实质是销售的物质对人体具有毒害作用，行为具有社会危害性以及应受惩罚性。显然，直接将有毒有害的非食品原料冒充食品予以销售的行为在社会危害性以及应受惩罚性等方面与销售“掺入”有毒有害的非食品原料的食品与并无任何实质差异。因此，将工业盐冒充食盐直接进行销售的行为应评价为符合刑法第144条的规定。
三、本行为定性为销售有毒有害食品罪有法理依据。最高检于2002年9月4日公布的《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营，同时构成非法经营罪和生产销售伪劣产品罪、生产销售不符合卫生标准的食品罪、生产销售有毒有害食品罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。”参照该规定，虽然销售有毒有害食品罪与销售不符合安全标准的食品罪在形式上存在后者包含前者的包容关系，但由于销售有毒有害食品罪在处罚上重于销售不符合安全标准的食品罪，因此，将工业盐冒充食用盐销售的行为认定为销售有毒有害食品罪不仅符合前述司法解释之规定，也同时符合法条竞合时择重罪认定的处断原则。
上海市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪刑终93号
原公诉机关上海市人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）周某某，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。上诉人（原审被告人）袁甲，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。原审被告人袁乙，因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审。
上海市第一中级人民法院审理上海市人民检察院第一分院指控被告人周某某、袁甲、袁乙生产、销售有毒、有害食品罪上诉一案，于二〇一六年六月八日作出（2016）沪03刑初25号刑事判决。原审被告人周某某、袁甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员郭某某出庭履行职务，上诉人周某某、袁甲及原审被告人袁乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2015年7月间，被告人周某某与袁甲在周某某提议下，经共同商议，决定共同出资，采用购进工业盐进行包装后冒充食用盐对外销售的方式牟取非法利益。2015年8月上旬，周某某、袁甲出资定制、购买了印有假冒“中盐”商标以及“海藻精制碘盐”字样的塑料包装袋20万只、纸板包装箱2 000只，以及封箱胶带、电子秤、塑封机等作案工具。两人还雇佣被告人袁乙及其妻子张某、顾某某（均另案处理）分装工业盐。同时，周某某、袁甲等人又先后租赁了上海市嘉定区XX路XX号、XX号分别作为制假、储存的地点。同月16日，周某某、袁甲出资在上海市宝山区XX路一贸易公司购买了江西“百仙”牌精制工业盐10吨。同月18日至20日间，周某某、袁甲安排袁乙、张某、顾某某等人在XX路XX号租赁房内，使用上述塑料包装袋、塑封机、纸板箱、封箱胶带等作案工具对购进的工业盐进行分包装和装箱。周某某、袁甲则将已包装的假冒“中盐”牌海藻精制加碘盐装车后驾驶车辆在本市城乡结合部沿街兜售。2015年8月20日9时许，上海市公安局侦查人员根据上海市盐务管理局提供的线索，在XX路XX号将正在进行分包装工业盐的袁乙等人抓获，并查获已装箱的假冒“中盐”牌海藻精制加碘盐44箱（合计重约0.88吨），江西“百仙”牌精制工业盐164包（合计重约8.2吨），印有“中盐”商标的塑料包装袋5 200个、纸板箱196个、封箱胶带55卷，以及电子秤、塑封机等作案工具。此后，又在XX路XX号租赁房内查获印有“中盐”商标的塑料包装袋190 000个、纸板箱1 760个、封箱胶带300卷。同日11时许，侦查人员对被告人袁甲驾驶的车牌号为XXXX的车辆进行跟踪，并在其回到上海市嘉定区XX路XX弄XX号XX室暂住处时将其抓获。同日14时许，侦查人员在上海市浦东新区曹路镇将正在驾驶车牌号为皖XXXX车辆的被告人周某某抓获。侦查人员分别在上述两辆车中查获装箱的假冒“中盐”牌海藻精制加碘盐各25箱（每箱50包，合计重约1吨）。上述涉案盐品及作案工具现均已由上海市盐务管理局没收。上述假冒“中盐”牌海藻精制加碘盐和江西“百仙”牌精制工业盐，分别经上海市盐务管理局质量检测站、国家食品质量监督检验中心（上海）鉴定，均符合精制工业盐标准。上海市盐务管理局证明，上述扣押的涉案盐品均系工业盐，不得食用，印有“中盐”商标的塑料包装袋、纸板箱、封箱胶带等亦均系假冒。中盐上海市盐业公司证明，正品“中盐”牌海藻精制加碘盐的市场批发价格为5 850元/吨。
原审法院认为，被告人周某某、袁甲、袁乙为非法牟利，违反《中华人民共和国食品安全法》《食盐专营办法》，明知工业盐是有毒、有害的非食品原料，仍将其作为食用盐予以生产、销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，周某某、袁甲起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；袁乙起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。三被告人到案后均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。袁乙在本案中的犯罪情节较轻、有悔罪表现，可依法适用缓刑。为维护社会主义市场经济秩序，保障公共食品安全和人民群众身体健康、生命安全，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条之规定，以生产、销售有毒、有害食品罪分别判处被告人周某某有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人袁甲有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人袁乙有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元；禁止被告人袁乙在二年内从事食品生产、销售及相关活动；查获的工业盐及作案工具予以没收。
上诉人周某某提出，涉案假冒盐品没有流入社会，原判量刑数额依据不足，原判对其量刑过重。
上诉人袁甲提出，涉案假冒盐品未销售出去、未流入社会，原判对其量刑过重。
上海市人民检察院认为，周某某、袁甲、袁乙的行为触犯数个罪名，原判综合周某某、袁甲的犯罪事实、情节、共同犯罪中的地位、作用，故以一重罪对周某某、袁甲、袁乙定罪量刑。原判认定周某某、袁甲、袁乙犯生产、销售有毒、有害食品罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实和证据与原判相同。
本院认为，周某某、袁甲等人购买精制工业用盐、利用租赁房屋用于分包装为假冒“中盐”牌海藻精制加碘盐及储存堆放制假物品并驾车兜售的行为，符合刑法对生产、销售有毒、有害食品罪的生产、销售行为的规定，上诉人称涉案假冒盐品未销售出去、未流入社会，不影响生产、销售有毒、有害食品罪对具有生产、销售行为的认定。原判根据本案查获的假冒盐品的数量及中盐上海市盐业公司证明的相关盐品价格的规定，并充分考虑了三被告人到案后能如实供述自己罪行，认定均具有从轻处罚的情节，综合全案的犯罪事实、情节、各被告人地位，对周某某、袁甲分别判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元和有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，原判量刑适当。周某某、袁甲上诉提出原判量刑过重的意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，本院确认，原判认定被告人周某某、袁甲、袁乙犯生产、销售有毒、有害食品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周某某、袁甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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